1.- La Sentencia 609/2023, de 15 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), ha anulado la prohibición de instalar estufas de gas que emitan gases de efecto invernadero a la atmósfera. Prohibición que impedía asimismo mantenerlas “más allá del 31 de diciembre de 2023”. Las estufas de gas se quedan.
Dicha prohibición fue introducida a través de la enmienda de un concejal de la oposición, presentada durante la tramitación del proyecto de modificación de la conocida como Ordenanza de terrazas (Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013).
No es la primera vez que el TSJM anula la modificación de una ordenanza del Ayuntamiento de Madrid introducida vía enmienda. Y tampoco es la primera vez que este hecho carece de relevancia en el razonamiento del tribunal.
A riesgo de cansar a mis improbables lectores, vuelvo otra vez sobre este asunto, al que he dedicado dos comentarios anteriores (agosto y octubre de 2023).
2.- En esta ocasión, no concurre la peculiaridad del caso analizado en aquellos comentarios. Entonces se trataba de una modificación de la Ordenanza de movilidad aprobada a través de la enmienda a otra ordenanza (la de limpieza viaria). En el caso que ahora nos ocupa, la enmienda en cuestión se aprobó en la tramitación de la modificación de la propia ordenanza de terrazas.
3.- La anulación se basa en la falta de justificación de la prohibición de las estufas de gas. El TSJM constata que la justificación contenida en la enmienda no fue correcta, y que dicha justificación “tampoco existe en el expediente administrativo” (FJ 10.º).
El TSJM constata que la justificación contenida en la enmienda no fue correcta, y que dicha justificación “tampoco existe en el expediente administrativo”.
Debido a este “déficit en la justificación”, el TSJM considera que se han vulnerado los principios de buena regulación a los que se debe ajustar el ejercicio de la potestad reglamentaria, establecidos por el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). A falta de datos e informes, no se han ponderado los derechos afectados por la medida prohibitiva adoptada.
4.- Respecto de la justificación contenida en la enmienda, el Letrado del Ayuntamiento alegó que “una enmienda de adición no precisa motivación, siendo la misma un elemento accesorio, no esencial y por lo tanto prescindible del acto jurídico que constituye la enmienda; por lo que una enmienda que no tuviera ningún tipo de motivación no incurriría en ningún vicio de tipo jurídico” (FJ 2.º, cursiva nuestra). Si esto es así, el desacierto de la enmienda no es tan importante. No tiene mucho sentido insistir en que la justificación que ofrece la enmienda es incorrecta, cuando no es exigible siquiera incluir una motivación.
En cuanto a la falta de justificación de la prohibición en el expediente administrativo, la razón es evidente: el expediente administrativo es anterior a la fase del procedimiento normativo en que se presentan las enmiendas. El expediente administrativo se conforma “en el ámbito del ejecutivo” (la expresión es de la propia sentencia, FJ 6.º), en tanto que las enmiendas se presentan cuando el proyecto normativo se encuentra en la Comisión competente del Pleno. Es decir, cuando ha salido del ámbito del ejecutivo para pasar al del Pleno.
Las enmiendas se presentan cuando el proyecto normativo ha salido del ámbito del ejecutivo para pasar al del Pleno.
Si el TSJM elude la cuestión de cuándo se presenta la enmienda, tampoco concede relevancia al quién. Las consecuencias jurídicas del hecho de que la presentara un concejal se pasan sencillamente por alto.
Como es sabido, solo los concejales pueden presentar enmiendas a los proyectos de ordenanza, y lo hacen sobre la base del derecho fundamental de participación política que la Constitución les confiere en su condición de representantes de los ciudadanos.
El ordenamiento jurídico reconoce una serie de derechos ligados a la condición de concejal, derivados del mandato representativo otorgado por los electores y que por tanto se hallan protegidos por el artículo 23.2 CE. Este abanico de derechos constituye el “núcleo de la función representativa” (SSTC 9, 30 y 246/2012), y la presentación de enmiendas forma parte de ese “núcleo” (STS 1401/2020, de 26 de octubre, FJ 4.º).
5.- Ninguna norma impone que las enmiendas deban ser motivadas. Tampoco está previsto legalmente que si se presenta una enmienda que añade una prohibición deba el Pleno devolver el expediente a la Junta de Gobierno, para que el órgano administrativo correspondiente solicite los informes oportunos.
Obviamente, nadie cuestiona el acierto del legislador al establecer los principios de buena regulación del artículo 129.1 LPAC. El problema que señalo no apunta tanto al fallo como a su fundamentación. Se echa en falta el análisis de un aspecto de la cuestión. Quizás tras considerarlo el resultado fuera el mismo, pero al obviar ese elemento uno se plantea si la sentencia no incurre en lo que reprocha: déficit de motivación.
En definitiva, también hay que considerar el derecho de los concejales a presentar enmiendas significativas,al igual que lo hacen los diputados, sobre la base del mismo derecho constitucional, en el Congreso o en las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. Asambleas, todas ellas, con las cuales comparte el Pleno su carácter representativo.
También hay que considerar el derecho de los concejales a presentar enmiendas significativas.
Cierto que, para no correr el riesgo de anulación de una disposición por falta de informe (o por haber introducido una modificación sustancial sin abrir un nuevo trámite de alegaciones, como ha sucedido en casos anteriores), siempre pueden los concejales limitarse a presentar enmiendas banales. Si esta fuera la conclusión, la pregunta pasa a ser si para alumbrar unos sujetos con poderes tan limitados merece la pena celebrar elecciones.
Autor/a: Javier Calvo García