1. Requisitos del contrato menor
Toda actividad contractual tiene que velar por el cumplimiento de las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de cualquier ayuntamiento. Existe una figura contractual muy empleada en los ayuntamientos, el contrato menor, caracterizado por tres notas: su valor estimado (inferior a 40 000 € para contratos de obras, y a 15 000 € para contratos de suministro o de servicio), su limitación temporal a un período máximo de un año sin posible prórroga, con una novedad reciente incorporada por la Ley 9/2022, de 14 de junio, de Calidad de la Arquitectura, que modifica el artículo 29.7 LCSP, y su requisito material, pues solo podrá tener por objeto prestaciones que no tengan carácter recurrente (Instrucción 1/2019 de la OIReScon).
Contrato menor, caracterizado por tres notas: su valor estimado, su limitación temporal y su requisito material.
2. La necesidad a satisfacer
Con el contrato menor solo se tienen que satisfacer necesidades que no tengan carácter periódico o permanente (Informe n.º 14/2014, de 22 de julio, JCCA de Cataluña), lo que exige una interpretación teleológica que analice que no hay fraccionamiento irregular de su objeto para defraudar los umbrales citados (STJUE de 5 de octubre de 2000 —en el asunto C-16/1998—), siendo un instrumento para materializar actuaciones previsibles; evitaría irregulares divisiones una adecuada planificación (Informe n.º 14/2020, JCCPE).
La necesidad obliga a no poder celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y la realización de los fines institucionales, justificando el tipo de procedimiento empleado como más adecuado mecanismo para obtenerlo, y convirtiendo la motivación de la necesidad en principio básico, de tal modo que ha de estarse a la finalidad técnica y económica a que responde la licitación, y valorar cada supuesto en función de su contexto y de sus propias particularidades.
La necesidad obliga a no poder celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y la realización de los fines institucionales.
De hecho, no es buena referencia, e indicará un uso inadecuado de esta figura contractual, que la mayoría de los expedientes de contratación en los pequeños municipios adopten forma de contrato menor. Esto genera una conflictividad por su uso desmedido e injustificado, que supone una utilización abusiva que viola flagrantemente los principios generales de la contratación (STJCE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03).
3. El objeto
Un problema no resuelto con el contrato menor es la delimitación de su objeto y cuando se produce su fraccionamiento, que provoca un inmediato fraude, al obviar requisitos y principios en el procedimiento de adjudicación. La difícil línea de entender qué sea una unidad funcional la marcó la JCCA cuando manifestó en su Informe n.º 31/12, de 7 de mayo de 2013, lo siguiente: “La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional”.
“La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional”.
Con esta base, para la Comisión Consultiva de Contratación de la Junta de Andalucía (Informe n.º 2/2016, de 25 de febrero), la utilización del contrato menor permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual, representando una excepción a la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia. La misma Comisión, en su Informe n.º 9/2009, de 15 de junio, acredita el problema del fraccionamiento en la contratación pública y los contratos menores, tan frecuente en los casos de corrupción. Este fraccionamiento no puede perder de vista que la finalidad última de la ley es impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de las exigencias de publicidad, de forma que un indebido fraccionamiento del objeto favorecerá las irregularidades administrativas y penales (STS de 17 de noviembre de 2021).
Por eso tampoco estaría de más imponer en la LCSP que se tuviera que solicitar presupuestos a varias empresas para abrir el contrato menor a la competencia (Recomendación 1/2014 de la JCCA de Aragón). Como también sería conveniente publicar la información relativa a los contratos menores celebrados de forma mensual y no cada trimestre (art. 63.4 LCSP), y que, además del envío al Tribunal de Cuentas (art. 335.1 LCSP), se publicase en el perfil de cada ayuntamiento una comparativa porcentual de los expedientes tramitados como menores y los que se adjudicaron mediante un procedimiento competitivo y licitado, que justificase su uso adecuado solo para necesidades imprevisibles, para hacer cumplir la finalidad del art. 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
4. Planificación contractual y fraccionamiento del objeto
La actividad en los pequeños municipios precisa de una debida concreción de sus necesidades gracias a la planificación. Así se respetan los principios de eficacia y eficiencia, y se concreta la imprevisibilidad de la necesidad de acudir al contrato menor (arts. 35, 99 y 116.2 LCSP), fin de la planificación puesto de relieve por distintos organismos: Informe del Tribunal de Cuentas n.º 1039, de 26 de junio de 2014, o Dictamen n.º 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias.
Una decisión administrativa incurrirá en fraude de ley al fraccionar el objeto del contrato y así eludir, ya sea por error o intencionadamente, una prohibición legal, al recurrir a esta figura eludiendo los normas de preparación y adjudicación cuando en realidad se exceden los importes delimitados para los contratos menores, lo que provocará su nulidad de pleno derecho (Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía n.º 106/2000, de 25 de julio).
Resulta, así, necesario que se motiven adecuadamente los informes que avalen el empleo del contrato menor; que no se limite el órgano de contratación a señalar una necesidad genérica amparada por una amplia satisfacción del interés público, así como tampoco pueda limitarse a indicar que no hay fraccionamiento sin más, sino que deba manifestarse claramente si los fraccionamientos “dan lugar a contrataciones independientes de diferentes partes de un mismo objeto contractual o si se llevan a cabo mediante la formación de lotes del objeto de un único contrato”, y si “se llevan a cabo eludiendo o no las normas de publicidad o del procedimiento de adjudicación que correspondan” (Informe de 29 de noviembre de 2002 de la IGSS).
Se apunta, pues, hacia una discrecionalidad en la configuración del objeto que encuentra límites en la arbitrariedad si con esa decisión se restringe la competencia. Así, se salvará la libre competencia, sin quedar eliminada la flexibilidad y rapidez del procedimiento y eliminando dudas en la adjudicación directa, si la entidad local tuviera que pedir oferta a más de un empresario que acredite habilitación profesional para realizar la prestación (Informe n.º 1/09, de 25 de septiembre de 2009, de la JCCA).
Se trata, en fin, de medidas que se proponen por ser la vulneración legal por un uso fraudulento y abusivo de la adjudicación directa, la infracción más grave del derecho comunitario en materia de contratos públicos (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle), y el fraccionamiento de la contratación menor, uno de los “mayores riesgos en la contratación pública por los órganos de control externos (Tribunal de Cuentas y OCEX) competentes en la materia” (Informe anual de supervisión de la contratación pública de España 2021, de la OIReScon).
Uso fraudulento y abusivo de la adjudicación directa, la infracción más grave del derecho comunitario en materia de contratos públicos, y fraccionamiento de la contratación menor, uno de los “mayores riesgos en la contratación pública».
5. Referencias bibliográficas
Candela Talavero, J. E. (2011). El fraccionamiento del objeto de los contratos públicos y la fraudulenta utilización del contrato menor. Auditoría pública: revista de los Órganos Autónomos de Control Externo, 53.
Candela Talavero, J. E. y Benítez Ostos, A. (coords.). (2021). Manual sobre el contrato menor. Navarra: Aranzadi.
García Álvarez, G. (2018). ¿Jaque a la contratación directa? El controvertido régimen de los contratos menores. Revista Aragonesa de Administración Pública, Extra 18.
Gimeno Feliú, J. M.ª (2008). Aproximación a las principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público. Revista Aragonesa de Administración Pública, Extra 10.
Moreno Molina, J. A. (2008). La insuficiente incorporación del derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público. Revista Aragonesa de Administración Pública, Extra 10.
Moreno Molina, J. A. y Pleite Guadamillas, F. (2009). La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático. Madrid: La Ley.
Vázquez Garranzo, J. (2018). Fraccionamiento regular e irregular del objeto del contrato. Revista Española de Control Externo, XX (60).
Autor/a: José Enrique Candela Talavero