RECURSO DE CASACIÓN
Se interpone el recurso de casación n.º 2290/2023 contra la sentencia 4326/2022, de 7 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, dictada en el recurso de apelación n.º 1635/2021 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Girona, con fecha 12 de marzo de 2021, que estima parcialmente dicho recurso, y comunica a la Comunidad de Propietarios y D., del municipio de Tossa de Mar, que las comunicaciones previas presentadas por los interesados no son objeto de recurso administrativo.
La parte recurrente (la Comunidad de Propietarios y D., del municipio de Tossa de Mar) alega que las declaraciones responsables y las comunicaciones previas ostentan la misma naturaleza jurídica que las licencias urbanísticas: son autorizaciones y títulos habilitantes municipales que generan derechos y facultades a quien los obtiene, por vía expresa o por silencio administrativo.
Su no consideración como acto administrativo conllevaría la posible consolidación de ilegalidades blindadas ante una eventual acción pública.
Se solicita que se declare que las comunicaciones previas de inicio de actividad son un acto administrativo definitivo de autorización municipal, estimado por silencio administrativo positivo, y susceptible de ser objeto de recursos tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa.
LA OPOSICIÓN AL RECURSO
La oposición al recurso de casación (Doña L.) sostiene que la comunicación previa y la declaración responsable son meras exposiciones de hechos y propósitos de un administrado en relación con el ejercicio de una actividad, pero en ningún caso un pronunciamiento de la Administración, y, por ello, no participan de la naturaleza del acto administrativo.
Tampoco admite que sea aplicable el instituto del silencio administrativo positivo a las comunicaciones previas, con generación de facultades o derechos susceptibles de ser controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa. Con estas comunicaciones previas, el administrado no pide nada a la Administración, ni se inicia procedimiento alguno. Por ello, el artículo 21.1 de la LPAC, cuando regula la obligación de resolver, señala como excepción, en el párrafo tercero, los supuestos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación previa.
La no consideración de acto administrativo de la comunicación previa también impide que se le aplique la teoría de la invalidez de los actos administrativos, de manera que resultaría improcedente declarar la invalidez por las vías de los artículos 106 y 108 de la LPAC (revisión de los actos administrativos nulos o anulables).
Lo que sí puede hacer la Administración es ejercer facultades de revisión, control e inspección ex post, contra las que sí cabría la interposición de un recurso contencioso-administrativo, o bien por inactividad de la Administración, en caso de no llevarse a cabo esa comprobación, inspección y control de la actividad comunicada, o si dicho control administrativo fuera deficiente. Y en el campo del urbanismo, de haberse vulnerado la legalidad, la Administración podrá ordenar reponer la realidad física alterada e impedir los usos prohibidos, y, a su vez, repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de los perjuicios, si los hubiere.
JUICIO DE LA SALA
La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la comunicación —previa— de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma.
La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la comunicación —previa— de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma.
Las normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación son el artículo 69 de la LPAC en relación con el artículo 11.3 y 5 del TRLS.
Tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, concretado —a los efectos que ahora nos interesan— en el artículo 69 de la LPAC, el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercerla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen esos requisitos. Por tanto, se trata de actos del interesado, pero no son solicitudes, de manera que la Administración está exonerada de la obligación de resolver, y ello a pesar de la ubicación sistemática de este precepto en la sección dedicada al inicio del procedimiento a solicitud del interesado.
Se trata de actos del interesado, pero no son solicitudes, de manera que la Administración está exonerada de la obligación de resolver.
El auto de admisión se refiere a la existencia de tres sentencias que abordan directa o indirectamente la cuestión debatida: STS 293/2023, de 8 de marzo (ECLI:ES:TS:2023:884), STS 1312/2022, de 17 de octubre (ECLI:ES:TS:2022:3742) y STS 1165/2022, de 20 de septiembre (ECLI:ES:TS:2022:3360), pues, aunque no dan una respuesta directa a la cuestión casacional, lo cierto es que de su doctrina se extrae sin dificultad la contestación.
En esas sentencias se expone el origen, justificación y naturaleza de las comunicaciones previas y de las declaraciones responsables, diferenciándolas de los actos administrativos autorizatorios de actividad, pues a través de ellos no se expresa ninguna voluntad de la Administración, ni positiva ni negativa, en cuanto al ejercicio de la actividad que se declara o comunica, ni tampoco puede presumirse dicha voluntad. Tampoco el despliegue de efectos consistente en la realización de la actividad declarada o comunicada se puede considerar amparado por una decisión administrativa. La posición de la Administración es de mera receptora del escrito correspondiente, sin que esa recepción suponga autorización implícita.
Pues a través de ellos no se expresa ninguna voluntad de la Administración, ni positiva ni negativa, en cuanto al ejercicio de la actividad que se declara o comunica, ni tampoco puede presumirse dicha voluntad.
Tampoco se pueden considerar como actos de inicio de un procedimiento administrativo, puesto que su eficacia, en cuanto al desarrollo de la actividad, se despliega desde el mismo momento de la presentación, sin que sea necesaria la realización de ninguna actividad adicional. En realidad, la presentación de estos escritos ni siquiera se puede considerar un procedimiento, entendido como una concatenación de actos conducentes a un resultado. Y al no tener la Administración la obligación de resolver, puesto que no hay ninguna solicitud, no opera el instituto del silencio administrativo.
Tampoco se pueden considerar como actos de inicio de un procedimiento administrativo, puesto que su eficacia, en cuanto al desarrollo de la actividad, se despliega desde el mismo momento de la presentación. Y al no tener la Administración la obligación de resolver, puesto que no hay ninguna solicitud, no opera el instituto del silencio administrativo.
Así pues, dando respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia planteada, se concluye que si la comunicación previa y la declaración responsable no son actos administrativos, ni expresan voluntad alguna de la Administración, es claro que no se puede interponer frente a ellos recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que si la Administración, en el ejercicio de sus potestades de comprobación, control e inspección, dicta determinados actos, estos sí tendrán la naturaleza de actos administrativos, y en consecuencia, si se dan los requisitos para ello, podrán ser objeto de impugnación.
No se puede interponer frente a ellos recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional.
Autor/a: Miryam Quintanilla Navarro