Mediante auto de 12 de marzo de 2025, el Tribunal Supremo decidió inadmitir el recurso de casación presentado por el Ayuntamiento de Madrid frente a la Sentencia 185/2024, de 11 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que anuló la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de terrazas y quioscos de hostelería y restauración, de 30 de julio de 2013.
La lectura conjunta del breve auto del TS y de la sentencia del TSJM (analizada por Cayetano Prieto en este blog) suscita dos cuestiones: el carácter preceptivo del informe de impacto ambiental y el argumento esgrimido por el TS para rechazar el interés casacional del recurso.
Carácter preceptivo del informe de impacto ambiental
El TSJM fundamentó la anulación de la modificación de la Ordenanza de terrazas en la falta de dos informes: el de impacto presupuestario y el de impacto ambiental.
La exigencia de valorar el impacto presupuestario no admite discusión. Tanto el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, como el artículo 129.7 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), son claros al exigir una valoración de la repercusión de la iniciativa normativa sobre “los gastos o ingresos públicos presentes o futuros”.
No sucede lo mismo con el impacto ambiental. La sentencia anulatoria del TSJM basó la exigibilidad de este informe, principalmente, en las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), a las que atribuye la condición de “normativa interna del Ayuntamiento de Madrid” (FJ 4.º).
En el recurso de casación frente a la sentencia, el Ayuntamiento alegó que el acuerdo de la Junta de Gobierno de aprobación de las directrices no se puede considerar una disposición de carácter general y, por tanto, el informe no es preceptivo (artículo 79.1 LPAC: “se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales”). Sostener lo contrario —añade la defensa del Ayuntamiento— implicaría otorgar a la Junta de Gobierno una potestad normativa de la que carece. Mis improbables lectores saben que esta es también mi posición.
El auto del TS rechaza la objeción con este razonamiento: “la sentencia realiza una valoración de la necesidad de dicho informe en atención no solo a las directrices sino también en función de la concreta regulación de la ordenanza y teniendo en cuenta que de la propia MAIN se deduce la afección al medio ambiente urbano de la regulación” (RJ 2.º).
Ahora bien, no basta con que una ordenanza afecte al medio ambiente urbano para atribuir carácter preceptivo al informe de impacto ambiental. Hará falta una disposición general que establezca esa consecuencia. Y a este respecto, la única norma que identifica la sentencia recurrida (norma según el TSJM) son las directrices de 2018, cuyo apartado referido a “otros impactos” incluye el medioambiental entre aquellos que habrán de valorarse “en función de la naturaleza y contenido de la propuesta normativa”. Ciertamente, dicha sentencia se refiere también a la normativa ambiental europea y española, pero no identifica con precisión una disposición que exija dicho trámite. Así las cosas, la clave sigue pivotando sobre el carácter normativo de las directrices aprobadas por la Junta de Gobierno, asunto que soslaya el auto.
En otras ocasiones, el TS ha mantenido que la existencia de una previsión normativa específica que exija el informe es algo secundario, porque el análisis de impacto resulta obligado por la necesidad de una motivación adecuada de la norma y por los principios de buena regulación, especialmente el principio de proporcionalidad. Es la tesis de la STS 1372/2023, de 2 de noviembre, recaída sobre la ZBE de Barcelona, que explica que este argumento material prevalece sobre el formal de la preceptividad del informe. Y es asimismo la tesis de la STSJM 405/2024, de 17 de septiembre, que anula parte de la modificación de 2021 de la Ordenanza de Movilidad Sostenible de Madrid, aplicando ese mismo razonamiento y citando la STS 1372/2023 (véase post anterior). Pero el auto no va por esos derroteros.
En cualquier caso, y como ya ocurriera en la sentencia de la ZBE de Barcelona, el TS sigue sin pronunciarse acerca del valor normativo de las directrices municipales sobre la elaboración de normas.
El TS sigue sin pronunciarse acerca del valor normativo de las directrices municipales sobre la elaboración de normas.
Falta de trascendencia suficiente de la disposición anulada
Como es sabido, no basta con invocar una infracción del ordenamiento jurídico para que el TS admita a trámite un recurso de casación. Hace falta, además, que el recurso presente “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” (art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA).
El artículo 88.3.c) LJCA establece que se presumirá que existe interés casacional objetivo “cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente”.Como señala el Auto del TS de 17 de mayo de 2017 (recurso n.º 692/2017), “únicamente cabe enervar la presunción inicialmente prevista en el artículo 88.3.c) LJCA con base a lo asimismo establecido a continuación en dicha letra c), esto es, en caso de que la disposición anulada, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente” (RJ 2.º).
Eso es lo que sucede precisamente en el caso que nos ocupa, según al auto que estamos analizando. Aunque la sentencia recurrida recayó sobre una disposición general, concurre la excepción prevista en el precepto, es decir, la disposición anulada carece de “trascendencia suficiente”.
La falta de trascendencia suficiente de la Ordenanza de terrazas de Madrid de 2022 se debe, según el auto, a que se trataba de una ordenanza modificativa, no de una ordenanza ex novo: “Pues bien, en este caso se está ante una modificación de una ordenanza existente, por lo que la trascendencia, por más que se trate del municipio de mayor población del Estado, no es palmaria” (RJ 3.º).
La falta de trascendencia suficiente de la Ordenanza de terrazas de Madrid de 2022 se debe, según el auto, a que se trataba de una ordenanza modificativa.
La trascendencia es un concepto impreciso, pero llama la atención el contraste entre la falta de trascendencia de la disposición anulada que aprecia aquí el TS y la relevancia que le atribuyó el TSJM al anularla, cuando en la sentencia recurrida se refirió a la “la directísima afectación” de la norma respecto del medio ambiente urbano.
Ciñéndonos al argumento del TS —la contraposición entre una ordenanza nueva y la modificación de una existente, a efectos de calibrar su trascendencia respectiva—, baste recordar que una modificación normativa puede afectar a una pequeña parte de la disposición modificada, a una gran parte o a su práctica totalidad. En función de ello habría que medir —según el criterio del auto— la trascendencia de la disposición modificativa.
La Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, introdujo 47 modificaciones en la Ordenanza de terrazas y quioscos de hostelería y restauración, de 30 de julio de 2013. Esta tenía 50 artículos, tres disposiciones adicionales y tres anexos. Aquella cambió la redacción de 32 artículos, la de las tres disposiciones adicionales y la de los tres anexos, además de añadir un nuevo capítulo (integrado por siete artículos), dos nuevas disposiciones adicionales y un nuevo anexo. No fue precisamente una modificación menor.
Esto, “al peso”. Porque para una valoración ajustada de la relevancia de una disposición modificativa habría que tener en cuenta el alcance de cada concreta modificación: un solo cambio de la regulación anterior de una materia puede tener gran importancia.
Por otra parte, existen antecedentes en los que el carácter modificativo de la regulación no impidió que se apreciara el interés casacional del recurso contra su anulación.
Existen antecedentes en los que el carácter modificativo de la regulación no impidió que se apreciara el interés casacional del recurso contra su anulación.
El Auto del TS de 25 de octubre de 2023 (recurso n.º 5.270/23) se refiere a la modificación de la Ordenanza de movilidad del municipio de Valencia de 2021, parcialmente anulada en 2023 por el TSJ de la Comunidad Valenciana.
Pues bien, pese a que el objeto de la sentencia de instancia era una ordenanza modificativa, en esa ocasión el TS apreció interés casacional en el recurso: “Dado que el objeto del presente recurso de casación es un pronunciamiento anulatorio de unos preceptos de una disposición de carácter general, hemos de concluir que, solo si apreciáramos con toda evidencia que la anulación carece de trascendencia suficiente, podría llegarse a inadmitir este recurso, obviando la presunción privilegiada de interés casacional prevista (e invocada) en el art. 88.3.c) LJCA”. Como no concurre “tal evidencia de carencia de transcendencia”, “procede admitir el recurso de casación” (RJ 2.º).
Considerando todo lo anterior, la falta de trascendencia de la Ordenanza de terrazas de 2022 no nos parece tan evidente.
Autor/a: Javier Calvo García