El artículo 67 de la LCSP regula la capacidad para contratar, sin limitación alguna, de las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega).
En su contraste, el artículo 68 regula la capacidad de las empresas no comunitarias de Estados distintos a los señalados en el precepto anterior, y establece una regla general y dos excepciones. La primera dispone que para la admisión de esas empresas en una licitación es necesaria la presentación de un informe de reciprocidad —expedido por la correspondiente Oficina económica y comercial española—, que acredite que el Estado de origen de la empresa extranjera en cuestión aplica el principio de reciprocidad, esto es, que admite a las empresas españolas a sus licitaciones públicas.
La obligación de presentación del informe de reciprocidad admite dos excepciones: cuando se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada y la empresa proceda de algún Estado signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, o cuando haya algún acuerdo internacional en vigor que vincule a España.
Conviene precisar que las excepciones previstas en el artículo 68 convergen esencialmente con lo dispuesto en el artículo 25 de la Directiva 2014/24/UE (análogo al artículo 43 de la Directiva 2014/25/UE). Sin embargo, las directivas omiten regulación alguna respecto del tratamiento que debe darse a la contratación de las empresas no comunitarias procedentes de Estados que no se hallen en dicha situación, por no ser signatarias de los acuerdos referidos, para las que el artículo 68 de la LCSP exige, como ya se ha dicho, el referido informe de reciprocidad.
Como decimos, el artículo 68 de la LCSP ha resultado afectado por dos recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): las sentencias de 22 de octubre de 2024, en el asunto C-652/22, Kolin, y de 13 de marzo de 2025, en el asunto C-266/22, Qingdao, derivadas de sendas cuestiones prejudiciales, cuya doctrina puede condensarse en los siguientes puntos:
Primeramente, y como base, no se reconoce a los operadores económicos de estos terceros países el derecho a disfrutar de un trato no menos favorable que el que se ofrece a los demás operadores. Es decir, las empresas de estos terceros países pueden recibir un trato distinto —menos favorable— al del resto de empresas.
Las empresas de estos terceros países pueden recibir un trato distinto —menos favorable— al del resto de empresas.
En segundo lugar, se asevera que la Unión Europea es la única competente para adoptar un acto de alcance general relativo al acceso a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de los operadores económicos de un tercer país. En consecuencia, los Estados miembros únicamente pueden adoptar actos de alcance general sobre este acceso si son facultados por la Unión Europea, lo que hasta la fecha no se ha producido.
Comoquiera que no concurre esa habilitación, lo único que procede y corresponde a cada poder adjudicador o entidad adjudicadora es adoptar la decisión de admitir o no en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a operadores económicos de estos terceros países. En caso de que el poder adjudicador o entidad adjudicadora decida tal admisión, el TJUE contempla la posibilidad de que el mismo pueda ajustar la puntuación resultante de la comparación de sus ofertas con las presentadas por otros operadores económicos.
Lo único que procede y corresponde a cada poder adjudicador o entidad adjudicadora es adoptar la decisión de admitir o no en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a operadores económicos de estos terceros países.
La relevancia de los fallos judiciales adensados no ha pasado desapercibida en la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, hasta el punto de que ha elaborado una Recomendación, de 17 de julio de 2025, en la que se ofrecen unos nuevos criterios aplicativos del artículo 68 de la LCSP, en el ánimo de acomodarlo a la doctrina que acabamos de desbrozar.
Nos ilustra dicha Recomendación sobre lo esencial de las paradigmáticas sentencias en términos similares a los ya esbozados, y remeda el documento de la Comisión Europea, de 15 de mayo de 2025, en el que se formulan algunas pautas interpretativas sobre el particular. Se destaca que los principios derivados de las referidas sentencias se aplican a cualquier procedimiento de contratación pública, independientemente de sus umbrales económicos. Asimismo, se especifica que, aunque dichos pronunciamientos no obligan a que se regulen en los pliegos las modalidades de trato diferenciado, se recomienda, por motivos de seguridad jurídica, que aquellos indiquen si se va a aceptar o no en la licitación a los operadores provenientes de esos terceros Estados y, en caso de que vayan a ser aceptados, se determine el ajuste de puntuación o las modalidades de trato que se les aplicarán en su caso. También se aclara que un eventual recurso contra tales previsiones deberá basarse únicamente en la disposición de derecho nacional que las regule, sobre la base de que no tienen la consideración de normas de trasposición de directivas comunitarias.
La doctrina acopiada tiene su inevitable repercusión en la interpretación del artículo 68 de la LCSP, en atención al principio de primacía del derecho de la Unión Europea, de suerte que la meritada Recomendación distingue dos supuestos, en relación con la admisión a los procedimientos de contratación de las empresas procedentes de terceros Estados no comunitarios, con independencia de si el contrato que se licite esté o no sujeto a regulación armonizada:
1.º Respecto de las empresas procedentes de un tercer Estado que sea parte de un acuerdo internacional suscrito por la Unión Europea en vigor, que garantice el acceso igual y recíproco a los contratos públicos, el poder adjudicador o la entidad contratante no podrá condicionar el acceso a la licitación de dichas empresas a la presentación del informe de reciprocidad previsto en el artículo 68 de la LCSP.
2.º En el supuesto de empresas procedentes de un tercer Estado que no tenga suscrito un acuerdo internacional en vigor con la Unión Europea o, habiéndolo suscrito, no esté cubierto el contrato o el poder adjudicador o entidad contratante, corresponde a estos decidir si una empresa de un tercer Estado es admitida o no a una licitación, sin que proceda solicitar el informe de reciprocidad del artículo 68 de la LCSP. En caso de decidir su admisión, podrá dar a la empresa un trato diferenciado, que puede consistir en un ajuste de la puntuación resultante de la comparación de su oferta con las presentadas por otros operadores económicos, siempre y cuando se respeten los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; circunstancias todas ellas que deberán especificarse en los pliegos correspondientes.
Para finalizar, la Recomendación considera muy aconsejable la modificación del artículo 68 de la LCSP, por evidentes razones de seguridad jurídica, lo que resulta consecuente en tanto que los criterios hermenéuticos sugeridos implican una interpretación —contra legem— nada conciliable con la literalidad misma del precepto.
La Recomendación considera muy aconsejable la modificación del artículo 68 de la LCSP, por evidentes razones de seguridad jurídica, lo que resulta consecuente en tanto que los criterios hermenéuticos sugeridos implican una interpretación —contra legem— nada conciliable con la literalidad misma del precepto.
Autor/a: Fernando Luque Regueiro
imagen: «iStock.com/Olga Evtushkova/»