RECURSO DE CASACIÓN
La recurrente (C. S. E., S.L.) alega que el servicio de transporte urbano de turistas en autobuses de dos plantas es un servicio de transporte turístico de viajeros. La diferencia entre este tipo de servicio y el servicio de transporte público local radica en el hecho de que el primero responde a reglas comerciales y de mercado, mientras que el segundo responde a las obligaciones del servicio público establecidas por las Administraciones públicas con la finalidad de garantizar la movilidad de los ciudadanos; por ello en tales casos se pueden establecer las rutas, tarifas, etc.
Sostiene que la sentencia debe dejar claro que no es posible por parte del Ayuntamiento implantar cualquier tipo de régimen que implique una exclusividad en la prestación de esta actividad comercial de transporte turístico urbano. Solamente debe admitirse un régimen de autorización a un número determinado de operadores de forma absolutamente excepcional.
La sentencia debe dejar claro que es posible condicionar la autorización municipal para el acceso y ejercicio de esta actividad teniendo en cuenta las condiciones de tráfico y los recorridos y paradas requeridos por los operadores, pero lo que no se puede es negar el derecho a la libertad de establecimiento como regla general.
La sentencia debe aclarar que cualquier régimen autorizatorio tendrá que ser proporcionado y estar basado en requisitos de ordenación del tráfico, la seguridad de las personas, la defensa de los intereses turísticos de la ciudad, y el uso común especial del dominio público, pero no podrán admitirse decisiones administrativas que generan mercados sin competencia con autorizaciones de recorridos en exclusiva como si se tratara de un servicio de titularidad municipal que explota una empresa privada. Además, solo se podría cobrar por el uso común especial del dominio público una tasa proporcionada, que deberá ser justificada y aprobada en una ordenanza.
OPOSICIÓN AL RECURSO
Se oponen al recurso de casación el Ayuntamiento de Madrid y la UTE M. C. T.
1. El Ayuntamiento de Madrid afirma que la actividad de transporte urbano con fines turísticos participa de la naturaleza de servicio público, toda vez que conlleva necesariamente una utilización privativa y especial del dominio público local. Por ello, además del control de los presupuestos previstos para el transporte turístico, el Ayuntamiento tiene que velar por el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del tráfico y uso de sus vías públicas, debiendo garantizar su utilización y prestación en beneficio del interés público, lo que hace necesaria la intervención municipal en su regulación para la aplicación de los títulos habilitantes necesarios para la adecuada utilización del dominio público viario de conformidad con los artículos 84 y siguientes de la LPAP; 79 y 80 de la LBRL; y 74, 75.1.b) y 77 del RBEL.
2. La UTE M. C. T. alega que el servicio «hop on-hop off» es un servicio público conferido a la Administración, y que no encaja con la figura de transporte turístico contemplada en la normativa de transportes.
El servicio público «hop on-hop off» contempla unas rutas turísticas que, a diferencia del transporte turístico discrecional, cuentan con horarios y frecuencias mínimas de paso y una serie de paradas en las que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción. Mientras el transporte turístico discrecional es un sistema cerrado, que debe ser precontratado con una agencia de viajes, de ida y vuelta, el servicio público «hop on-hop off» está abierto a la generalidad de los turistas, y los usuarios pueden subir y bajar en las paradas que les plazca, cogiendo los diversos vehículos que circulan en las distintas frecuencias, con el consiguiente uso intenso de las vías urbanas. Por lo demás, mientras el precio del transporte turístico discrecional es de libre establecimiento por el operador, el servicio público «hop on-hop off» tiene unas tarifas preestablecidas.
JUICIO DE LA SALA
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en atención a su posible incidencia respecto a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, si la actividad de transporte urbano con fines turísticos participa o no de la naturaleza de servicio público a efectos de definir los límites de la intervención municipal en su regulación.
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en atención a su posible incidencia respecto a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, si la actividad de transporte urbano con fines turísticos participa o no de la naturaleza de servicio público a efectos de definir los límites de la intervención municipal en su regulación.
Se identifican como normas jurídicas que, entre otras, han de ser objeto de interpretación, los artículos 14 y 38 de la CE; 41, 93 y 95 de la LES; 25.2.g), 84 bis, 84 ter y 86.2 de la LBRL; 4.3, 12 y 13 de la LOTT; 2. a), b) y c) del ROTT; 1.2 de la LGUM, y 49 del TFUE.
El servicio de autobuses «hop on-hop off» es una modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas en las que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción.
Aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor del artículo 1.2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, en el que se establece: “[…] 2. El presente Reglamento se aplicará a la explotación nacional e internacional de servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y otros modos ferroviarios y por carretera, a excepción de los servicios que se exploten esencialmente por su interés histórico o su finalidad turística. […]”.
Aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor del artículo 1.2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007.
El servicio de autobuses «hop on-hop off» tampoco constituye un «servicio de interés público», tal y como se define en el artículo 95 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (“Son servicios de interés público aquéllos que las empresas operadoras no prestarían si tuviesen en cuenta exclusivamente su propio interés comercial y que resulten necesarios para asegurar el servicio de transporte, a través de cualquier modo de transporte, entre distintas localidades o para garantizar su prestación en condiciones razonablemente aceptables de frecuencia, precio, calidad o universalidad”).
El servicio de autobuses «hop on-hop off» tampoco constituye un «servicio de interés público», tal y como se define en el artículo 95 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Siendo de dominio público municipal las vías por las que discurre el transporte turístico al que nos venimos refiriendo, el artículo 25.1.d) LBRL reconoce como competencia propia de los municipios la regulación y ordenación de las infraestructuras viarias y de los equipamientos de su titularidad. Por otra parte, son competencias propias de los ayuntamientos las relativas a «Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano» (artículo 25.2.g LBRL), así como «la ordenación, gestión, inspección y sanción de los servicios urbanos de transporte público de viajeros que se lleven a cabo dentro de sus respectivos términos municipales» (artículo 4.1 de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid).
Es indudable que la circulación de dicho transporte por las vías públicas municipales se realiza con reiteración de horario o calendario, con acceso incluso a vías donde el tráfico está restringido al transporte privado y con paradas para que los viajeros suban y bajen.
Estamos ante un uso especial del dominio público municipal (artículos 75 y ss. del RBEL). Y debe entenderse justificado que esté sujeto a la intervención y autorización del Ayuntamiento, si bien los requisitos y limitaciones han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica (artículos 5.2 LGUM y 4.1 LRJSP).
Estamos ante un uso especial del dominio público municipal (artículos 75 y ss. del RBEL). Y debe entenderse justificado que esté sujeto a la intervención y autorización del Ayuntamiento, si bien los requisitos y limitaciones han de ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica (artículos 5.2 LGUM y 4.1 LRJSP).
Dando respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sostiene la Sala que la prestación del servicio de autobuses «hop on-hop off» constituye una actividad económica que ha de poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, sin perjuicio de su sujeción a autorización y a las limitaciones o restricciones que puedan resultarle de aplicación. En particular, resulta de aplicación a dicha actividad el conjunto de principios y garantías que se establecen en los artículos 3 a 9 y 16 a18 de la LGUM, y 4.1 de la LRJSP.
Autor/a: Miryam Quintanilla Navarro