Como regla general, los contratos administrativos son susceptibles de ser cedidos por un adjudicatario en favor de otro, con el solo límite de las relaciones contractuales intuitu personae. La Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado recogió esta posibilidad, manteniéndose en los textos legales posteriores. Producida la cesión con arreglo a derecho se introduce un tercero —cesionario— en la relación jurídica con la Administración, quedando, por tanto, obligado a la ejecución de la prestación en los mismos términos inicialmente pactados con el cedente.
Sin embargo, la cesión de la posición de la parte contratante en estos contratos públicos no ha sido recogida expresamente en ningún texto legislativo, a pesar de ser una eventualidad que ocurre con relativa frecuencia, principalmente por el devenir de la organización estructural administrativa.
La cesión de la posición de la parte contratante en estos contratos públicos no ha sido recogida expresamente en ningún texto legislativo.
Ante dicha omisión, no cabe sino plantearse la aplicabilidad del derecho privado, en virtud de la técnica de la supletoriedad del artículo 4.3 del Código Civil. La propia LCSP, en su artículo 25.2, prevé que los contratos administrativos se rijan por dicha ley y demás disposiciones de carácter administrativo, y, en su defecto, por las normas de derecho privado. Esta aplicación supletoria del derecho civil común es la conclusión alcanzada con carácter general en los dictámenes del Consejo Consultivo de Castilla y León 86/2011, de 26 de marzo, 352/2012, de 12 de julio, 761/2013, de 31 de octubre, y 107/2015, de 9 de abril.
En términos generales, la cesión constituye un supuesto de novación subjetiva del contrato, en cuanto implica la desaparición de una de las partes en la relación jurídica contractual y su sustitución por el cesionario, que quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente. No comporta, por tanto, la extinción del contrato, sino que el contrato cedido es el mismo que el contrato base con la única variación que comporta la modificación subjetiva del mismo. Lo que constituye la esencia de la cesión del contrato es, por tanto, la sustitución de uno de los sujetos del mismo y la permanencia objetiva de la relación contractual. Ello permite salvar el obstáculo que supondría la quiebra de los principios de la licitación pública que imperan en este ámbito, ya que subsistirá el mismo contrato, si bien con un cambio subjetivo, por lo que no habrá un nuevo contrato que adjudicar.
Lo que constituye la esencia de la cesión del contrato es, por tanto, la sustitución de uno de los sujetos del mismo y la permanencia objetiva de la relación contractual.
La cesión de un contrato vigente entre organismos del sector público ha sido admitida en varios informes, entre ellos el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares de 30 de abril de 1999, el de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña de 27 de febrero de 2014, o el de la Diputación de Valencia de 3 de diciembre de 2015.
En orden a determinar los requisitos a los que debe someterse toda cesión de contrato, de modo específico para el ámbito contractual administrativo, el Informe de la Junta Consultiva de Cataluña de 2014 dispone que “en todo caso, según reiterada jurisprudencia, como requisito determinante de la eficacia de la cesión contractual, debe concurrir, además del consentimiento del cedente y del cesionario, el del contratante cedido”.
Ello no obstante, la cesión de contratos de entidades del sector público puede obedecer a diversas causas, dependiendo de las cuales los requisitos pueden verse alterados.
La cesión de contratos de entidades del sector público puede obedecer a diversas causas, dependiendo de las cuales los requisitos pueden verse alterados.
1.- Así, la cesión del contrato del sector público puede traer causa de una previsión normativa de la subrogación de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público, en cuyo caso esta subrogación se produce por disposición de la norma respectiva, no por voluntad de las partes. Al darse una identidad entre el ente que se subroga y el subrogado, no se produce propiamente una cesión de contrato en los términos de la figura delimitada por la jurisprudencia civil, y, en consecuencia, no serían exigibles la audiencia y el consentimiento del adjudicatario.
2.- En segundo lugar, si lo que se produce es una modificación competencial o de funciones de entes, organismos o entidades del sector público por una disposición legal o reglamentaria, que establezca también la subrogación de otros entes, organismos o entidades en la posición jurídica de aquellos con respecto a los derechos y obligaciones o a los contratos derivados de estas competencias o funciones, se puede considerar necesaria la concurrencia del requisito de audiencia en la empresa contratista, dado que en estos casos sí que se produce un cambio de personalidad jurídica como consecuencia de la modificación subjetiva de la entidad contratante.
3.- En tercer término, si la subrogación se produce como consecuencia, propiamente, de la cesión de un contrato, sin identidad entre la entidad que se debe subrogar y la entidad que se pretende que se subrogue, ni previsión normativa, deben aplicarse los requisitos generales para la cesión de contratos previstos con anterioridad; por tanto, la audiencia y el consentimiento de la empresa contratista cedida. Lo mismo cabe señalar si la cesión deriva de la existencia de cualquier negocio o relación jurídica que comporte un cambio competencial.
4.- Finalmente, habrá que tener en cuenta que si es el propio clausulado del contrato el que prevé la cesión, no será necesaria la audiencia mencionada, ni el consentimiento de la empresa contratista, por estar previsto en los pliegos que rigen la licitación, cuya aceptación incondicionada es consecuencia de la presentación de sus proposiciones, ex artículo 139 LCSP.
Para profundizar en las cuestiones planteadas y encontrar la bibliografía empleada en este post, vid.: “La cesión de la posición del contratante en los contratos del sector público”, publicado en la Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid (agosto 2023).
Autor/a: Cristina Recarte Llorens