Para depurar la contratación pública irregular, esto es, para habilitar un cauce que permita pagar al contratista su prestación cuando se hayan incumplido las reglas y los procedimientos de contratación pública (ausencia de cobertura presupuestaria, adjudicaciones verbales, modificaciones improcedentes o prórrogas o fraccionamientos indebidos, entre otras malas prácticas) existen varias vías. Su viabilidad, régimen jurídico y, sobre todo, sus efectos difieren significativamente y dependen de las circunstancias del caso. El “acento” de esta entrada reflexiona sobre si procede o no abonar al contratista los intereses de demora asociados al retraso en el cobro de su prestación en los supuestos en los que se ha revisado de oficio la contratación irregular. Pero antes, procede una breve referencia a los cauces disponibles para que la Administración y los contratistas depuren la contratación irregular.
Al contratista le cabe, tras haber reclamado infructuosamente que se le abone su prestación, ejercitar la acción por enriquecimiento injusto en sede jurisdiccional, cauce ampliamente legitimado por los tribunales para depurar todo tipo de irregularidades y opción muy ventajosa para el contratista puesto que, en la generalidad de los casos, le permitirá percibir íntegro el importe debido, más los intereses de demora, los costes de cobro de la facturación impagada, amén de las costas impuestas a la Administración. Dado que por esta vía se condena a la Administración al pago del contrato irregular, abstracción hecha de la entidad y alcance del vicio cometido, considero que sería necesario repensar su aplicación en el ámbito de la contratación pública. Veremos cómo resuelve el Tribunal Supremo la cuestión casacional de “determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en los casos en los que no está permita la contratación verbal” (ATS 1408/2022, de 3 de febrero).
Más riesgos tiene para el contratista acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial para obtener lo debido por una contratación irregular. Amén de la dificultad dogmática que significa aplicar una institución extracontractual (y subsidiaria) como la responsabilidad patrimonial a un vínculo contractual, objeción advertida reiteradamente por el Consejo de Estado —baste la cita del Dictamen 706/2021, de 27 de enero de 2022—, es harto difícil para los órganos consultivos y los jurisdiccionales que intervienen en este cauce exculpar al contratista de la irregularidad contractual cometida. Es innegable que no ha permanecido ajeno al vicio cometido y, en esa medida, hay una ruptura del nexo causal que impide apreciar la responsabilidad patrimonial exclusiva de la Administración. Así lo ha advertido también, recientemente, el Tribunal Supremo (por todas, STS 4932/2021, de 21 de diciembre, rec. 5676/2020).
Para depurar las irregularidades cometidas en la contratación, las Administraciones acuden, con excesiva frecuencia, al reconocimiento extrajudicial de créditos, un trámite presupuestario de convalidación —porque no llega a la categoría de procedimiento— utilizado para admitir una obligación económica contraída y habilitar su pago; una vía expresamente prevista en el ámbito local —artículos 26.2.c) y 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril— y que comienza a reconocerse como verdadero procedimiento por algunas comunidades autónomas —ad exemplum, en el artículo 39 de la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de Cantabria, de Medidas Urgentes y Extraordinarias para el Impulso de la Actividad Económica—. Se trata, sin embargo, de un mecanismo cuestionado severamente por los órganos de control externo (por todos, Informe del Tribunal de Cuentas n.º 1415, de fiscalización de los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018), por el (manifiesto) abuso en su práctica por parte de algunas Administraciones y por dejar oculta y sin sanción la irregularidad cometida. Por este cauce, usualmente también se satisfarán al contratista el importe facturado más los intereses de demora.
Para depurar las irregularidades cometidas en la contratación, las Administraciones acuden, con excesiva frecuencia, al reconocimiento extrajudicial de créditos.
También pueden las Administraciones, de oficio o a instancia del contratista, utilizar el expediente de la responsabilidad contractual reconocido en el artículo 191.3 LCSP. Se trata, a mi juicio, de una vía idónea para depurar muchas irregularidades contractuales que no alcanzan la categoría de vicio radical en el sentido de manifiesto, grave y patente como pudieran ser, en determinadas condiciones, una prórroga o un fraccionamiento indebidos. También esta es la senda sugerida por el Consejo de Estado para depurar ciertas contrataciones irregulares (por todos, Dictamen 7/2021, de 27 de enero de 2022). Por este camino, algo huérfano de pautas procedimentales, el contratista recibiría el importe facturado y debido más los intereses de demora sin merma, en principio, del beneficio industrial ni de otro tipo de gastos en función de las sendas participaciones y actitudes de la Administración y el contratista en la contratación irregular.
Por último, las Administraciones pueden acudir al cauce de la revisión de oficio en aplicación de lo previsto en el artículo 39 LCSP en relación con el artículo 47 LPAC. De todos es conocida la controversia con relación al “abuso” de este mecanismo excepcional de revisión que algunas Administraciones utilizan, incluso torticeramente, para sanear su actuación irregular y, de paso, pagar al contratista exclusivamente “el coste de la prestación”, esto es, el estricto valor de la obligación contractual convenida sin beneficio industrial e, incluso, sin abonar los costes generales. Algunos órganos consultivos han calificado esta desviación procesal del procedimiento excepcional de revisión, incluso, de cauce fraudulento en cuanto que se utiliza de forma sistemática esta vía como un trámite más para depurar la contratación irregular (entre otros muchos, Dictamen 80/2020 del Consejo Consultivo de Canarias). Pues bien, utilizada esta vía que, a mi juicio, debe reservarse estricta y exclusivamente ante vicios del procedimiento contractual manifiestamente graves y notorios en cuanto que lesionen, de forma igualmente manifiesta y perjudicial, los principios que rigen la contratación pública (concurrencia, igualdad, objetividad, eficiencia, transparencia e integridad), ¿deben abonarse al contratista los intereses de demora por el tiempo que no ha percibido el pago de su prestación mientras se tramitaba el procedimiento revisor y se depuraba la irregularidad cometida? Entiendo que no.
Las Administraciones pueden acudir al cauce de la revisión de oficio.
El Tribunal Supremo ha señalado que, tramitándose un procedimiento de revisión de oficio con declaración de nulidad de las actuaciones de contratación, no hubo contrato y el pago realizado tiene el carácter de compensación o indemnización (entre otras, STS de 13 de junio de 2022, rec. 5437/2020). Por ello entiende la jurisprudencia que, en el contexto de contrataciones irregulares de servicios “convalidadas”, el día inicial para el “cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios es el siguiente al transcurso de los treinta días posteriores al momento de la convalidación del gasto” (STS de 28 de mayo de 2020, ECLI: TS: 2020: 1371).
En la misma línea se han manifestado algunos órganos consultivos, apreciando que el devengo de intereses de demora exige la preexistencia de un contrato administrativo válido, sin que pueda proyectarse sobre un débito ilíquido y privado de soporte contractual (dictámenes 133/2021 y 7/2022, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias).
Una reflexión final. Si bien la improcedencia de abonar intereses de demora resulta económicamente ventajosa para la Administración, que, por esta vía, consigue un aplazamiento gratuito de su deuda, que podría sumarse a la “ventaja” de descontar el beneficio industrial, los gastos generales y el lucro cesante —cantidades cuya exigencia debe ponderarse atendidas las circunstancias del caso—, este coste financiero lesivo para el contratista bien podría servir como estímulo para perseguir el fiel cumplimiento de las normas de contratación pública. Al respecto, y dentro de esos otros conceptos indemnizatorios discutibles derivados de una contratación irregular anulada, interesa destacar que el Tribunal Supremo ha señalado que, en “los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados del lucro cesante” (STS 1417/2002, de 8 de abril, rec. 4111/2020).
Autor/a: Begoña Sesma Sánchez