1.- Junto a bienes jurídicos individuales —la vida, la integridad física, el patrimonio, el honor, etc.—, el Derecho Penal protege también “bienes jurídicos colectivos”, llamados así porque afectan a todos los ciudadanos en su conjunto. Entre estos bienes jurídicos colectivos se encuentra el buen funcionamiento de la Administración pública, que sería el interés general cuya protección se persigue a través del castigo penal de comportamientos que suponen una lesión de principios esenciales que han de regir el ejercicio de la función pública, tales como la imparcialidad, la objetividad, la transparencia o el sometimiento a la legalidad. Bajo la rúbrica “Delitos contra la Administración pública” (Título XIX del Código Penal), encontramos delitos como la prevaricación administrativa —dictar una resolución arbitraria a sabiendas— (arts. 404 y ss.), el cohecho —aceptar o solicitar ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar— (arts. 419 y ss.), el tráfico de influencias (arts. 428 y ss.) o el recientemente reformado delito de malversación del patrimonio público (arts. 432 y ss.), entre otros; sin olvidar que en diferentes títulos del Código Penal encontraremos más “delitos de funcionarios”, como las llamadas prevaricación urbanística (art. 320), contra el patrimonio artístico (art. 322) y medioambiental (art. 329), o las falsedades documentales (arts. 390 y ss.).
2.- La mayoría de estos delitos solo pueden ser cometidos por autoridades o funcionarios públicos, es decir, no pueden ser cometidos por cualquiera, por eso en el lenguaje jurídico-penal se les denomina “delitos especiales”, si bien algunos de esos delitos sí prevén su comisión por particulares, como es el caso del denominado cohecho activo, es decir, ofrecer o entregar dádiva o recompensa a quien realiza la función pública (art. 424 CP), o el abuso de información privilegiada por parte de particular que la haya obtenido de un funcionario público (art. 418 CP).
La mayoría de estos delitos solo pueden ser cometidos por autoridades o funcionarios públicos, por eso en el lenguaje jurídico-penal se les denomina “delitos especiales”.
Los particulares pueden participar en los delitos cometidos por autoridad o funcionario público y responderán como partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices), pero no pueden ser autores de delitos especiales. Por ejemplo, el particular que hace nacer en el funcionario la idea de cometer el delito de prevaricación que finalmente se verificó, responderá como inductor en el delito de prevaricación cometido por el funcionario público en cuestión, pero nunca podrá ser autor de un delito de prevaricación.
En otras ocasiones, la calificación de la persona en la que no concurre la condición de autoridad o funcionario genera intrincados problemas técnicos.
3.- En cualquier caso, el uso de la función pública para cometer un delito supone un plus de antijuridicidad, y resulta imprescindible aclarar a efectos penales quién puede ser considerado autoridad o funcionario público. La respuesta nos la ofrece el art. 24 del Código Penal:
El uso de la función pública para cometer un delito supone un plus de antijuridicidad, y resulta imprescindible aclarar a efectos penales quién puede ser considerado autoridad o funcionario público.
“1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
4.- Poca polémica existe respecto al concepto de autoridad. Se trataría de un tipo de funcionario caracterizado por tener mando, entendido como potestad de reclamar obediencia, o ejercer jurisdicción propia en el sentido de tener la potestad de resolver asuntos. A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha considerado autoridad a los jueces, notarios, directores de centros penitenciarios, alcaldes, teniente de alcalde que ejerce como alcalde, presidente de la junta electoral y, tras algunas vacilaciones, también a los concejales.
En cuanto al concepto de funcionario público, el art. 24.2 ofrece un concepto penal específico de funcionario público definido por dos elementos. Por un lado, la “participación en la función pública”, que se viene entendiendo por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria desde una perspectiva teleológica, es decir, aquellas funciones de titularidad pública que persiguen fines públicos, resultando secundaria la forma concreta en que se gestiona dicha finalidad pública. En segundo lugar, ha de concurrir el título habilitante, es decir, se participa en la función pública por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente. De esta comprensión de funcionario público a efectos penales, se extraen una serie de consecuencias:
a.- El concepto penal de funcionario público es más amplio que el concepto de funcionario de carrera previsto en el art. 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, incluyendo a todo empleado público, sea interino, laboral o eventual (arts. 8 y ss. EBEP) (STS, Sala Segunda, núm. 866/2003, de 16 de junio, FJ 2.º).
b.- Se entiende que hay ejercicio de la función pública cuando la Administración adopta personalidad jurídica propia, incluso la de sociedad mercantil, por lo que sus directivos pueden ser considerados funcionarios públicos a efectos penales (STS, Sala Segunda, núm. 1590/2003, de 22 de abril, FF. JJ. 13.º y 14.º).
Se entiende que hay ejercicio de la función pública cuando la Administración adopta personalidad jurídica propia, incluso la de sociedad mercantil, por lo que sus directivos pueden ser considerados funcionarios públicos a efectos penales.
5.- Incluso, a los efectos analizados, puede afirmarse que realizan funciones públicas entidades privadas en las que se externaliza la toma de decisiones vinculantes y el ejercicio de funciones de control, inspección y certificación del cumplimento de la legalidad vigente.
Puede afirmarse que realizan funciones públicas entidades privadas en las que se externaliza la toma de decisiones vinculantes y el ejercicio de funciones de control, inspección y certificación del cumplimento de la legalidad vigente.
6.- La Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que supuso un cambio de paradigma, pues hasta entonces solo era posible la responsabilidad penal de las personas físicas. A partir de entonces existe la posibilidad de declarar penalmente responsable a la persona jurídica, previendo penas como la disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades, clausura de locales, etc. Ahora bien, esta responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene una serie de limitaciones, pues no es viable para todos los delitos y no todas las personas jurídicas responden penalmente.
Interesa destacar que el art. 31 quinquies del Código Penal excluye de la responsabilidad de las personas jurídicas al Estado, a las Administraciones públicas territoriales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
Sí pueden ser consideradas penalmente responsables las sociedades mercantiles públicas (como ADIF, AENA, Loterías y Apuestas del Estado, etc.) que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, aunque, en principio, solo se les puede imponer penas de multa y penas de intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores. Por supuesto, no hay ningún obstáculo para que respondan penalmente las empresas privadas que colaboran con la Administración en el ejercicio de funciones públicas. Con independencia de la responsabilidad penal de sus integrantes, tanto unas como otras podrán ser declaradas penalmente responsables de delitos que prevean la autoría de personas jurídicas, como por ejemplo sucede con la malversación (art. 435.5.º CP).
Evidentemente, además de participar en la función pública, son necesarios otros requisitos para fundamentar la responsabilidad penal, pero las presentes consideraciones se limitan a abordar quién puede ser considerado autor de delitos que exigen la condición de autoridad o funcionario público de quien los comete, de forma destacada, autor de los delitos contra la Administración pública.
Autor/a: Margarita Martínez Escamilla