En el vigente derecho de la Unión Europea sobre contratación pública, su principal norma reguladora es la conocida como Directiva clásica, la 2014/24, que en el derecho español incorporó la LCSP 9/2017, aplicable por su carácter básico a las Administraciones locales. Esta Directiva codificó en su artículo 12 la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia de adjudicación directa (sentencia TJUE de 8 de mayo de 2019, Rhenus Veniro, EU:C:2019:386, apartado 27).
La normativa de la UE no restringe la libertad de las Administraciones para realizar las tareas de interés público que les corresponden con sus propios recursos administrativos, no estando obligadas a recurrir a entidades externas que no formen parte de su propia estructura.
Como ha declarado el TJUE, el artículo 12 de dicha Directiva no privó a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, tal libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que, por ello, no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (pueden verse la STJUE de 3 de octubre de 2019, Irgita, EU:C:2019:829, apartado 44; y el Auto de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, EU:C:2020:88, ap. 41 y 47).
El considerando 5 de la Directiva señala que ninguna de sus disposiciones obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de dicha Directiva (puede verse Tejedor Bielsa, J., “Organización no es contratación”, disponible en: https://www.obcp.es/opiniones/organizacion-no-es-contratacion).
Los contratos adjudicados a entidades controladas o la cooperación para la ejecución conjunta de las tareas de servicio público solo podrán quedar exentos si se cumplen las condiciones establecidas en la Directiva 2014/24 y en la LCSP.
La Directiva 2014/24 pretende asegurar que la cooperación entre entidades públicas exenta de la aplicación de la legislación sobre contratos públicos no falsee la competencia con respecto a los operadores económicos privados.
La cooperación:
– puede consistir en supervisar conjuntamente una tercera entidad a la que se encomiende la ejecución de la tarea (cooperación vertical/institucionalizada);
– puede también tener lugar sin crear una entidad nueva o designar una entidad específicamente para ello (cooperación horizontal/no institucionalizada).
La sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2022, ECLI:EU:C:2022:1022, recuerda que el artículo 12 de la Directiva 2014/24 establece que los contratos públicos celebrados entre entidades del sector público que cumplan los criterios que en ella se contemplan quedan excluidos de su ámbito de aplicación. En particular, los apartados 3 y 4 del citado artículo 12 se refieren, por una parte, a los contratos públicos adjudicados por un poder adjudicador a una persona jurídica sobre la que este ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (los denominados contratos “in house providing”), y, por otra parte, a los contratos públicos celebrados exclusivamente entre poderes adjudicadores para establecer o desarrollar una cooperación entre ellos con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se presten de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de mayo de 2022, ECLI:EU:C:2022:372, considera que no se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24 en un contrato de gestión de residuos adjudicado “in house” por un ayuntamiento italiano a una entidad cuyo capital le pertenecía junto a otros municipios. Durante la ejecución del contrato, la totalidad de acciones de la entidad adjudicataria fueron adquiridas por otra entidad, que continuó prestando el servicio de gestión de residuos de los municipios anteriormente accionistas de la entidad, aunque estos municipios ya no controlaban a la entidad adjudicataria.
Por su parte, la sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2022, ECLI:EU:C:2022:1022, se cuestiona si debe interpretarse el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24 en el sentido de que se cumple el requisito que impone a un poder adjudicador (en el asunto en cuestión, una sociedad promotora de vivienda pública) de estar representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada (en el caso de autos, una sociedad cooperativa intermunicipal), por el mero hecho de que un miembro del consejo rector de dicha sociedad cooperativa intermunicipal en su condición de concejal municipal de otro poder adjudicador participante, en este caso un municipio, sea también, por circunstancias exclusivamente fácticas y sin que medie ninguna garantía jurídica de representación, consejero en la sociedad promotora de vivienda pública, mientras que el municipio es socio (no único) tanto de la entidad controlada como de la sociedad promotora de vivienda pública.
Para el TJUE, no puede considerarse que una Administración utilice sus propios recursos y actúe por sí misma cuando no pueda intervenir en los órganos decisorios de la persona jurídica a la que se adjudica el contrato público, mediante un representante que actúe en nombre del propio poder adjudicador, así como, en su caso, en nombre de otros poderes adjudicadores.
En cuanto a la cooperación horizontal, de la jurisprudencia del TJUE se deriva que no se aplicaría el derecho de la Unión sobre contratos públicos cuando la cooperación entre entidades públicas tiene por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas (véase, en este sentido, la sentencia “Hamburgo”, de 9 de junio de 2009, EU:C:2009:357).
Como destaca la STJUE de 22 de diciembre de 2022, ECLI:EU:C:2022:1022, el tenor literal de esta disposición confiere al concepto de “cooperación” un papel determinante en el dispositivo de exclusión que prevé. A este respecto, la exigencia de una cooperación efectiva se desprende también de la precisión, enunciada en el considerando 33, párrafo tercero, de dicha Directiva, conforme a la cual la cooperación debe estar “basada en un concepto cooperador” (STJUE de 4 de junio de 2020, Remondis, EU:C:2020:436, apartados 26 y 28).
La dimensión colaborativa exige que la cooperación de que se trate tienda al logro de objetivos comunes a todos los poderes adjudicadores.
Autor/a: José Antonio Moreno Molina