Lo hace al hilo de la interpretación de la excepción a la regla del doble silencio administrativo regulada en el párrafo tercero del art. 24.1 LPACAP, según el cual, y en lo que aquí importa, la falta de resolución expresa del recurso de alzada interpuesto contra una desestimación por silencio administrativo no tendrá efecto positivo en aquellas ocasiones en que la estimación tuviera como consecuencia la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al servicio público. Más exactamente, el recurso de casación tuvo su origen en la solicitud de autorización de cierre del Grupo I de la planta de ciclo combinado de Plana del Vent, presentada por Naturgy Generación S. L. U.. Dicha solicitud fue desestimada por silencio administrativo, ante el que la citada mercantil interpuso el procedente recurso de alzada. El indicado recurso de alzada no fue resuelto de manera expresa, circunstancia que abrió la litis a la cuestión concerniente a si la actividad de generación de electricidad constituye un servicio público a los efectos de la precitada excepción a la regla del doble silencio administrativo en los términos disciplinados en el aludido art. 24.1, párrafo tercero, LPACAP. El Tribunal Supremo concluye que la actividad de generación de energía eléctrica no forma parte del concepto de SP, sino que se trata de un SIEG, de suerte que el doble silencio administrativo entraña la estimación de la solicitud inicial.
En su argumentación, el Tribunal Supremo parte de la evolución experimentada por la configuración jurídica del suministro eléctrico desde el Real Decreto de 12 de abril de 1924, por el que se establecían normas sobre suministros de energía eléctrica, agua y gas, hasta la actualidad, en que la norma cabecera del sector es la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. En su análisis constata cómo, frente al precitado real decreto de 1924, en que la actividad aparecía calificada expresamente como “servicio público de titularidad estatal”, a partir de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dicha consideración jurídica se ve sustituida por la de “servicio esencial” no vinculado a la titularidad pública, sino a un régimen liberalizado y por tanto abierto a la competencia tanto en la producción como en la comercialización de energía eléctrica. Finalmente, la vigente LSE incluye al suministro de energía eléctrica en la categoría de los SIEG (art. 2.2).
La clave en la delimitación entre SP y SIEG reside fundamentalmente en la titularidad y la apertura a la libre concurrencia de la actividad prestacional de que se trate en cada ocasión.
A la luz de la STS que motiva estas líneas, la clave en la delimitación entre SP y SIEG reside fundamentalmente en la titularidad y la apertura a la libre concurrencia de la actividad prestacional de que se trate en cada ocasión. Así, respecto del SP afirma que se caracteriza porque “se ha venido considerando como una forma de intervención de los poderes públicos que se caracteriza porque éstos asumen la titularidad de una actividad, siendo una nota característica de esta noción en su versión estricta (o subjetiva) que la Administración Publica es titular de la actividad”. En los SIEG, en cambio, se “tiene en mayor consideración el objeto o la prestación del servicio y sus condiciones, que justifica el poder de supervisión o control de los Estados del funcionamiento de los mercados”. En definitiva, y siguiendo con las propias palabras del TS, no cabe considerar que el concepto de SP “sea homologable al de servicios de interés económico general, con características definitorias propias, no siendo términos equivalentes ni intercambiables. Estos últimos, los SIEG, no presentan la naturaleza ni las características propias de un servicio público, desde un punto de vista subjetivo, al no concurrir, la nota de la titularidad pública propiamente definitoria de estos últimos. Ni tampoco desde una perspectiva más objetiva, puede afirmarse que nos encontremos ante obligaciones de servicio público estrictamente considerada, como por ejemplo pudiera ser el bono social, en la que se define el carácter obligatorio de la prestación para quien realiza el servicio”.
No cabe considerar que el concepto de SP sea homologable al de servicios de interés económico general, con características definitorias propias, no siendo términos equivalentes ni intercambiables.
Tal vez pueda pensarse que la STS comentada incide en una delimitación conceptual obvia por demás y totalmente asentada. En mi opinión, sin embargo, nos hallamos ante un pronunciamiento jurisprudencial de relevancia, toda vez que ni el SP ni el SIEG cuentan con una definición ni, por tanto, con una diferenciación nítida en el derecho positivo. En efecto, como se ocupa de precisar el TS —que lo califica como concepto “ciertamente difuso y poco estable”— y es sabido por todos, el servicio público es sin duda uno de los conceptos históricamente más controvertidos del derecho administrativo desde que en el último tercio del siglo XIX Leon Duguit lo formulara, en términos ciertamente integradores u omnicomprensivos, no referidos exclusivamente a la actividad de prestación, como elemento definitorio o eje del mismo. Desde entonces, la evolución y los debates sobre su significado no han cesado, siendo los principales puntos del mismo —pero no los únicos— su propio contenido, la necesidad o no de titularidad pública y, en su caso, la exigencia o no de monopolio público. Por otro lado, la ausencia de delimitación normativa del SP no ha sido colmada satisfactoriamente por la jurisprudencia, toda vez que, si bien mayoritariamente lo ha identificado con la actividad prestacional cuya titularidad es asumida por la Administración pública —planteamiento este que sigue la STS comentada—, no puede decirse que dicha inteligencia del concepto sea uniforme*.
Nos hallamos ante un pronunciamiento jurisprudencial de relevancia, toda vez que ni el SP ni el SIEG cuentan con una definición ni, por tanto, con una diferenciación nítida en el derecho positivo.
Tampoco el concepto de SIEG cuenta con una definición normativa, ni en el derecho de la Unión ni en el derecho patrio. Por lo que se refiere al derecho de la Unión, en el que como se sabe se halla su origen, se hace referencia a los SIEG, significativamente y entre otros, en los arts. 14 y 106.2 TFUE. Ahora bien, los preceptos en los que se alude a los SIEG no llevan a cabo intento alguno de definición. Solo en algunos instrumentos de soft law es posible identificar alguna aproximación a lo que se entiende por SIEG. Tal es el caso, significativamente, de la “Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa”, en cuyo Anexo II se dice que SIEG “[e]s el término utilizado en el artículo 86 del Tratado [vigente art. 106 TFUE] y se refiere a los servicios de mercado a los que los Estados miembros imponen determinadas obligaciones de servicio público en virtud de criterios de interés general”.
Sea como fuere, la STS analizada reviste el claro interés de que confronta ambos conceptos —SP y SIEG— y de que sienta la conclusión, sin duda importante, de que no son equivalentes ni intercambiables. Por el contrario, aluden a realidades distintas, sin que las menciones legales a cualquiera de ellas puedan ser interpretadas en términos extensivos, incluyentes de la otra. En particular, sin que quepa entender que las referencias al SP engloban también a los SIEG. Y ello pese a que, en el fondo, estos últimos son fruto de la evolución de los SP hacia el mercado, de modo que las prestaciones en que se materializan puedan ser prestadas en régimen de libre concurrencia, si bien con sujeción a las potestades regulatorias en general, y de supervisión y control de la Administración en particular.
SP y SIEG aluden a realidades distintas, sin que las menciones legales a cualquiera de ellas puedan ser interpretadas en términos extensivos, incluyentes de la otra.
Autor/a: Antonio Ezquerra Huerva
* Para una aproximación a los planteamientos doctrinales y jurisprudenciales españoles sobre el concepto de SP en los términos no uniformes apuntados, con cita de abundante jurisprudencia, Tornos Mas, J. (2016). El concepto de servicio público a la luz del derecho comunitario. Revista de Administración Pública, 200, 194-200.