El “soft law” se define habitualmente como una forma de regulación no vinculante. Aunque su origen se encuentra en el ámbito internacional, desde hace décadas se ha consolidado también en los ordenamientos internos, especialmente en materias de gobernanza y buena administración. Guías de buenas prácticas, protocolos, códigos de conducta, cartas de servicios o planes estratégicos son ejemplos cotidianos de este tipo de instrumentos.
Todos ellos comparten una característica esencial: no imponen obligaciones jurídicas en sentido estricto, pero sí pretenden orientar el comportamiento de sus destinatarios. El “soft law” parece situarse en un plano distinto al del derecho, sin ser ajeno al fenómeno jurídico. Su proliferación plantea un problema: si el “soft law” no es vinculante, ¿cómo se explica que produzca efectos jurídicos y sea tenido en cuenta por los operadores jurídicos?
El “soft law” no encaja en las categorías clásicas: no obliga, pero tampoco es irrelevante. Su uso constante demuestra que influye en la toma de decisiones de un modo difícil de explicar desde las categorías jurídicas tradicionales.
El “soft law” no encaja en las categorías clásicas: no obliga, pero tampoco es irrelevante. Su uso constante demuestra que influye en la toma de decisiones de un modo difícil de explicar desde las categorías jurídicas tradicionales.
Para abordar esta cuestión conviene abandonar una identificación rígida entre juridicidad y fuerza vinculante: aunque el “soft law” no impone obligaciones, sí puede cumplir funciones típicamente jurídicas, lo que explica su relevancia práctica. Pueden destacarse tres funciones principales.
En primer lugar, una función práctica o de orientación, pues proporciona criterios sobre cómo actuar en determinados contextos. Muchas decisiones administrativas o profesionales se adoptan teniendo en cuenta recomendaciones o estándares que, sin ser obligatorios, orientan la conducta.
En segundo lugar, una función predictiva, ya que permite anticipar comportamientos y decisiones. El conocimiento de determinadas guías o criterios facilita prever cómo actuarán otros operadores jurídicos, incluidas las Administraciones públicas, contribuyendo así a generar estabilidad y expectativas razonables.
Por último, una función justificativa, especialmente relevante. El “soft law” puede integrarse en los argumentos que se utilizan para fundamentar decisiones, aportando razones que refuerzan su aceptación.
Ninguna de estas funciones implica, por sí misma, fuerza vinculante. Sin embargo, explican por qué el “soft law” tiene una presencia significativa en la práctica jurídica y por qué no puede ser ignorado sin más.
La clave no está en que el “soft law”imponga conductas, sino en que proporciona razones que orientan la acción y permiten anticipar y justificar decisiones.
La clave no está en que el “soft law”imponga conductas, sino en que proporciona razones que orientan la acción y permiten anticipar y justificar decisiones.
De entre las funciones mencionadas, la más decisiva es la justificativa. Una regla adquiere relevancia jurídica cuando puede utilizarse para justificar acciones, decisiones o valoraciones.
En el caso del derecho, este valor justificativo está respaldado por un entramado institucional que habilita a las normas válidas como criterios de corrección jurídica. De este modo, las decisiones conformes al derecho se consideran correctas y quedan protegidas frente al reproche.
El “soft law”, por el contrario, carece de ese respaldo institucional pleno. No obstante, puede adquirir valor justificativo cuando es percibido como un criterio razonable, adecuado o técnicamente fundado para orientar la decisión. Este reconocimiento no depende solo de su contenido, sino también de factores como la autoridad de quien lo emite o su coherencia con el sistema jurídico.
El “soft law” no puede justificar por sí solo una decisión jurídica. Para ello es necesario que exista algún tipo de conexión con el derecho, que permita integrar sus contenidos en el razonamiento jurídico.
Esta conexión puede adoptar diversas formas. En algunos casos, una norma jurídica remite expresamente a instrumentos de “soft law”, otorgándoles así relevancia en la aplicación del derecho. En otros, el “soft law” ofrece una interpretación plausible de disposiciones jurídicas abiertas o indeterminadas, contribuyendo a precisar su contenido. También puede actuar como concreción de principios jurídicos generales, proporcionando criterios más específicos para su aplicación.
En todos estos supuestos, el “soft law” no actúa de manera autónoma, sino como parte de un argumento jurídico amplio, cuya validez depende, en última instancia, de su anclaje en el propio derecho.
El “soft law”no justifica por sí solo, pero puede integrarse en el razonamiento jurídico cuando encuentra apoyo en el derecho, actuando como un criterio que concreta, interpreta o refuerza sus contenidos.
El “soft law”no justifica por sí solo, pero puede integrarse en el razonamiento jurídico cuando encuentra apoyo en el derecho, actuando como un criterio que concreta, interpreta o refuerza sus contenidos.
Desde esta perspectiva, el “soft law” desempeña diversas funciones en la práctica jurídica. Por un lado, puede servir para delimitar la discrecionalidad. Cuando el derecho permite varias soluciones igualmente válidas, el “soft law” puede aportar criterios que orienten la elección, favoreciendo decisiones más coherentes, previsibles y justificables.
Por otro lado, puede actuar como instrumento para identificar la respuesta jurídicamente correcta. En contextos de ambigüedad, vaguedad o insuficiencia normativa, el recurso al “soft law” permite identificar la solución que mejor se ajusta a las exigencias del sistema jurídico.
La relevancia del “soft law” se manifiesta también en la exigencia, reconocida en distintos contextos, de que sea tenido en cuenta en la toma de decisiones jurídicas. Esta idea ha sido desarrollada, en el ámbito de la Unión Europea, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Caso Grimaldi)
Ahora bien, este deber no implica una obligación de seguir el “soft law” en todo caso. No se trata de imponer su cumplimiento, sino de exigir que su eventual relevancia sea considerada seriamente.
Tener en cuenta el “soft law” no puede reducirse a una mención formal. Exige, al menos, explicar las razones por las que se sigue o se aparta de él cuando resulta pertinente. Esta lógica se aproxima al principio de “comply or explain”, que refuerza la transparencia y la racionalidad de las decisiones.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si tiene sentido seguir afirmando que el “soft law” carece por completo de fuerza vinculante. La respuesta exige cierta matización.
El “soft law” no impone obligaciones jurídicas directamente exigibles. Sin embargo, su conexión con el derecho y su utilización en la práctica hacen que, a veces, su inobservancia pueda ser objeto de crítica jurídica.
Así ocurre, por ejemplo, cuando su contenido se vincula con principios como la seguridad jurídica o la protección de las expectativas legítimas. En tales situaciones, apartarse del “soft law” sin una justificación adecuada puede resultar problemático.
Por ello, puede hablarse de una “vinculación suave”. No se trata de una obligación en sentido fuerte, pero tampoco de una sugerencia irrelevante. El “soft law” condiciona la actuación y exige que su inobservancia sea razonada.
Esta vinculación es, además, graduable. Su intensidad dependerá de factores como el grado de conexión con el derecho, la autoridad del instrumento o el contexto en el que se aplica.
No hay obligación en sentido estricto, pero tampoco libertad plena para ignorarlo: apartarse del “soft law” puede exigir una justificación aceptable.
No hay obligación en sentido estricto, pero tampoco libertad plena para ignorarlo: apartarse del “soft law” puede exigir una justificación aceptable.
Puede decirse que el “soft law” ocupa un lugar intermedio entre el derecho y otros sistemas normativos. No es vinculante, pero tampoco es jurídicamente irrelevante. Su eficacia no reside en imponer obligaciones, sino en su capacidad para orientar conductas, estructurar decisiones y aportar razones que las justifiquen.
En este sentido, el “soft law” refleja una transformación más amplia del fenómeno jurídico, en la que la rigidez de las normas vinculantes convive con instrumentos más flexibles, capaces de adaptarse a contextos cambiantes y complementar la regulación formal.
La clave no está, por tanto, en determinar si el “soft law” vincula o no, sino en comprender cómo influye en la determinación de lo jurídicamente correcto. Y esa influencia, aunque suave, es hoy indudablemente real.
Para profundizar en el tema y acceder a bibliografía se puede consultar la página web del equipo de investigación Filosofía del Derecho en La Merced, https://www.um.es/fdem/softlaw.html.
Autor/a: Juan José Iniesta Delgado