1. Las razones del incremento del nivel de intervención administrativa en el sector
El sector económico de las viviendas de uso turístico está, desde hace algunos años, en una expansión constante. Aunque dicho fenómeno pueda tener sus bondades, particularmente en términos económicos, en los últimos tiempos, a los ojos de las instituciones y la opinión pública del país, se ha convertido en un enemigo a batir.
Las principales razones que explican dicha reacción por parte de nuestras autoridades se encuentran detalladamente justificadas en la exposición de motivos de uno de los textos normativos aparentemente más intervencionistas (por someter las viviendas de uso turístico al régimen de autorización en determinados municipios) que se han dictado en los últimos años, esto es, el Decreto-ley 2/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico de Cataluña: (i) los efectos perjudiciales para el mercado de la vivienda, especialmente el relativo al alquiler residencial; y (ii) la saturación turística que deteriora, cada vez más, el entorno urbano.
Ahora bien, el primero de los problemas mencionados, el impacto de las viviendas de uso turístico sobre el mercado inmobiliario, es el más acuciante.
2. La viabilidad jurídica para la exigencia de autorizaciones administrativas en el sector de las viviendas de uso turístico
Con la finalidad de frenar el incremento de las viviendas de uso turístico se está acudiendo, cada vez más, a las vertientes más duras de la intervención administrativa. Tanto es así que se han llegado a forzar los lindes de esta potestad a extremos que provocan la desfiguración de algunas de sus figuras más elementales, como es la declaración responsable.
En este campo, es ampliamente conocido que la Directiva de Servicios de 2006 vino para facilitar el acceso y ejercicio de las actividades privadas, proponiendo un modelo en el que se evitaba que se acudiera a uno de los mecanismos de intervención administrativa más exigentes, como es la autorización administrativa previa. En su lugar, se apostaba por figuras de control a posteriori, como lo son la declaración responsable o la comunicación previa, en las que, mediante su mera presentación, el interesado puede dar comienzo a la actividad económica correspondiente.
La Directiva de Servicios de 2006 vino para facilitar el acceso y ejercicio de las actividades privadas, proponiendo un modelo en el que se evitaba que se acudiera a uno de los mecanismos de intervención administrativa más exigentes, como es la autorización administrativa previa.
Conforme a este esquema, siendo la autorización administrativa excepcional y la declaración responsable la regla general, nuestro ordenamiento jurídico establece tres requisitos añadidos para que se pueda acudir al primero de los mecanismos (arts. 3 y 5 de la LGUM): (i) que el límite establecido a una actividad no sea discriminatorio para el prestador del servicio; (ii) que se motive la necesidad de los límites en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general; y (iii) que cualquier límite o requisito que se establezca esté relacionado con la razón imperiosa de interés general, en el sentido de que se demuestre la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.
Se puede observar que los tres requisitos giran alrededor del que se puede considerar como el más elemental: la razón imperiosa de interés general. Al mismo tiempo, no parece existir inconveniente en que, en el sector objeto de análisis, se justifique alguna razón de este tipo para ordenar el sector de las viviendas de uso turístico, dado que el TJUE ha señalado que la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento es una razón imperiosa de interés general.
3. La realidad jurídica: el uso mayoritario de unas declaraciones responsables desfiguradas
Teniendo en cuenta el anterior panorama y la posibilidad de que, a pesar de ser excepcional, la normativa permita limitar el mercado de las viviendas de uso turístico mediante fórmulas más rígidas, como la autorización administrativa, la gran mayoría de regulaciones autonómicas —salvo, en parte, la catalana— optan por requerir, teóricamente, declaraciones responsables.
Ahora bien, la realidad jurídica demuestra que dichas declaraciones responsables, mecanismos de control ex post, se convierten en la práctica en autorizaciones administrativas encubiertas o se acercan mucho a ellas.
la realidad jurídica demuestra que dichas declaraciones responsables, mecanismos de control ex post, se convierten en la práctica en autorizaciones administrativas encubiertas o se acercan mucho a ellas.
Del estudio realizado sobre las comunidades autónomas de Aragón y las Islas Baleares, se puede deducir que la fórmula que habitualmente se utiliza para ello es exigir (sobre la base de la legislación sectorial), junto con la declaración responsable o como parte de la documentación que esta debe contener, una serie de documentación, permisos o licencias adicionales que serán necesarias para poder iniciar la actividad económica correspondiente. Esta documentación adicional se puede clasificar, de forma resumida, en la siguiente:
a. Exigencias de planificación territorial o urbanística. Una de las vías a través de las cuales se han incrementado las exigencias de las declaraciones responsables en esta materia ha sido el ejercicio de las competencias, autonómicas o locales, en planificación territorial o urbanística. En este caso se puede traer a colación el ejemplo de las Islas Baleares, en cuya legislación se proclama de entrada la declaración responsable como el título habilitante necesario para poder acceder a la actividad económica (art. 26 de la LTIB). Sin embargo, posteriormente, se introduce un fuerte matiz en esta idea, dado que el artículo 50.3 de la misma ley establece la necesidad de que, para poder presentar la declaración responsable, la vivienda se encuentre en una zona apta para tal finalidad. Mientras que la declaración de zona apta se podrá llevar a cabo solo a través de los instrumentos de planificación territorial o urbanística a los que hace referencia la ley en su artículo 5.
En la práctica, se está empoderando a las islas y a los ayuntamientos para establecer una especie de autorización general para determinadas zonas (que serán las declaradas como aptas), mientras que se prohibirá la comercialización de viviendas de uso turístico fuera de esas zonas.
b. La intervención administrativa a través de la propiedad horizontal en convergencia con el urbanismo. En términos similares, es cada vez más habitual que se requiera la presentación de una declaración responsable acerca de que los estatutos de la comunidad de propietarios no limiten o condicionen el uso turístico de la vivienda, tal y como sucede en la normativa aragonesa. Dicho de otra manera, mediante este tipo de requisito, en realidad se está trasladando una capacidad cuasiautorizadora a las propias comunidades de propietarios.
Y aunque este panorama, por sí mismo, no pueda considerarse estrictamente una autorización administrativa, no es menos cierto que, junto con la normativa autonómica, muchos municipios han decidido exigir, a través de los instrumentos de planeamiento urbanístico, una autorización administrativa previa de la comunidad de propietarios correspondiente.
Tanto en el primero de los casos como en el segundo, se está trasladando el ejercicio de la autorización administrativa a un sujeto privado, en aplicación del derecho privado.
4. Reflexión final: la necesidad de una revisión de los modelos de intervención administrativa del sector
El auge de requisitos autorizatorios requeridos al margen de las declaraciones responsables sustrae la razón de ser de los instrumentos de control ex post. Al fin y al cabo, lo que rige es la necesidad de obtener las diferentes autorizaciones administrativas (palpables o encubiertas) que se exigen por parte de las múltiples normativas sectoriales o por parte de los estatutos de las comunidades de propietarios. Ello pone de manifiesto que nos hallamos ante unos requerimientos irregulares de los mecanismos de intervención administrativa autorizatorios, contrarios a la DS y a la LGUM, a pesar de que es jurídicamente viable la implantación de autorizaciones administrativas siguiendo los parámetros establecidos en la mencionada normativa.
El auge de requisitos autorizatorios requeridos al margen de las declaraciones responsables sustrae la razón de ser de los instrumentos de control ex post.
Este post es un extracto del artículo“La intervención administrativa en el sector de las viviendas de uso turístico: muestras de una creciente desnaturalización de las técnicas de control ex post”,publicado en el número 69 de la Revista General de Derecho Administrativo.
Autor/a: Eduard-Valentin Pavel
imagen: «iStock.com/georgeclerk/»