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A vueltas con los requisitos para imponer controles de acceso a las viviendas de uso turístico: el alcance del principio de necesidad

Ciudadanía
A vueltas con los requisitos para imponer controles de acceso a las viviendas de uso turístico: el alcance del principio de necesidad
Alejandro Corral Sastre
Profesor de Derecho Administrativo. Universidad San Pablo-CEU
Fecha: 17/02/2023
Las Viviendas de Uso Turístico (VUT) se han consolidado como alternativas a los alojamientos turísticos tradicionales. La fácil comercialización a través de plataformas digitales, su rentabilidad frente a los alquileres tradicionales y la gran demanda por parte de turistas han hecho que la oferta crezca exponencialmente, apareciendo externalidades que deben ser atajadas por las Administraciones competentes a través de los instrumentos jurídicos correspondientes, autorizaciones previas o declaraciones responsables. Este post analiza la legalidad y oportunidad de unas y otras.

Es habitual escuchar a los ciudadanos quejarse de que las normas se quedan rápidamente obsoletas. Que no pueden seguir el ritmo de una sociedad tan acelerada. Avances trepidantes que, en muchos casos, hacen tambalear las más básicas estructuras del Estado social y democrático de derecho.

Y así debe ser, estimo. Las normas jurídicas están para confrontar conflictos sociales presentes, no para solucionar aquellos que puedan surgir en un futuro. No se debe hacer el derecho de la noche a la mañana. Necesita macerar. Lo que Hauriou denominó la sage lenteur des Assemblées délibératives frente a la législation motorisée a la que se refirió Schmitt (García de Enterría, 1999).

Me sirve esta breve reflexión para analizar, precisamente, la regulación de las viviendas de uso turístico, también conocidas por su acrónimo VUT. Este tipo de alojamiento turístico es fruto de su tiempo y surge como alternativa a los establecimientos turísticos tradicionales. Su éxito se basa, esencialmente, en que los usuarios pueden acceder a alojamientos céntricos en grandes ciudades turísticas a un precio muy razonable y con una alta calidad. Además, su comercialización a través de grandes plataformas digitales facilita mucho la labor a los que ofrecen estos alojamientos, que ven una alternativa muy rentable y cómoda a los alquileres tradicionales.

Pero tienen también su lado oscuro. La proliferación descontrolada de las VUT ha agravado otro tipo de problemas: gentrificación y turistificación de las ciudades, exceso de turistas que producen importantes aglomeraciones, retenciones, ruidos y molestias a los vecinos, en definitiva, una incomodidad generalizada para los residentes que deriva en brotes de turismofobia.

La proliferación descontrolada de las VUT ha agravado otro tipo de problemas: gentrificación y turistificación de las ciudades, exceso de turistas que producen importantes aglomeraciones, retenciones, ruidos y molestias a los vecinos, en definitiva, una incomodidad generalizada para los residentes que deriva en brotes de turismofobia.

Ante estas externalidades y para evitar los posibles perjuicios ocasionados por un mercado descontrolado de las VUT, las Administraciones públicas competentes, en este caso las comunidades autónomas y los municipios, se plantean intervenir. E intervienen. Primero, como es lógico, regulando la actividad a través de las correspondientes normas jurídicas. Y posteriormente, y con la suficiente base normativa, controlando el acceso a esta actividad económica a través de los instrumentos jurídico-administrativos de control más adecuados.

Pero desde el año 2006, con la aprobación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, mejor conocida como Directiva de Servicios, las Administraciones públicas han visto muy mermadas sus facultades de control administrativo sobre este tipo de actividades económicas. Ya no pueden elegir libremente la forma en que una actividad de servicios es sometida a control, sino que tendrán que ceñirse a los requisitos señalados en esta norma europea.

Así, la Directiva, cuya transposición en España dejó bastante que desear, dicho sea de paso, pretendía evitar duplicidades en los trámites administrativos y atajar un presunto exceso de burocracia. Para ello, una de las principales novedades de la norma fue impedir a las Administraciones competentes que utilizaran los controles administrativos previos salvo que se cumpliera el denominado “triple test” (no discriminación, necesidad y proporcionalidad). Posteriormente, el Estado aprobó otra norma que sin ser estrictamente de transposición de la Directiva consolidaba esa línea liberalizadora, yendo incluso más allá. Me refiero a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado del año 2013, que es la ley estatal básica de referencia en materia de control administrativo de las actividades económicas.

De esta forma, solo se pueden utilizar las licencias en la medida en que, además de no ser discriminatorias por razón de la nacionalidad, exista una razón imperiosa de interés general que justifique la intervención administrativa previa y esta sea proporcionada, es decir, que un control posterior no sea tan eficaz para proteger el bien que se pretende.

Es importante resaltar que ni la normativa europea ni la nacional en ningún momento prohíben la utilización de controles previos, pero sí se limita su utilización al cumplimiento de los requisitos ya mencionados.

En el ámbito más específico del turismo y en concreto de las VUT, las Administraciones públicas competentes, en particular, los municipios, se resisten, en ocasiones, a no tener un control pleno y total sobre este mercado, por lo que exigen, a través de los correspondientes reglamentos e instrumentos de planeamiento, algunos requisitos que chocan frontalmente contra lo dispuesto en la Directiva Servicios y en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

En el ámbito más específico del turismo y en concreto de las VUT, las Administraciones públicas competentes, en particular, los municipios, se resisten, en ocasiones, a no tener un control pleno y total sobre este mercado, por lo que exigen, a través de los correspondientes reglamentos e instrumentos de planeamiento, algunos requisitos que chocan frontalmente contra lo dispuesto en la Directiva Servicios y en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

Esta situación ha dado lugar a una línea jurisprudencial en la materia sobre, precisamente, hasta dónde pueden llegar las Administraciones en el control de acceso a este mercado y los requisitos exigibles. Son numerosas ya las sentencias que indican, por ejemplo, que no es acorde a derecho de la UE exigir la inscripción previa en un registro de VUT (STS 26/2019 o STS 1741/2018). O aquellas que señalan que algunos requisitos exigidos en las normas no superan el test de necesidad o proporcionalidad (STS 148/2020).

En el mismo sentido, el TSJ de Madrid ha exigido en algunas de sus sentencias la necesidad de motivar la limitación del acceso al mercado de las VUT. Así, de la Sección 8.ª, se pueden mencionar las sentencias 292 y 294, de 31 de mayo de 2016, y las 302 y 303, de 2 de junio del mismo año, que anulaban algunos artículos del Decreto madrileño 79/2014, de 10 de junio, sobre VUT, precisamente por incumplimiento del principio de necesidad al no justificar la limitación de acceso al mercado de estos alojamientos en una concreta razón imperiosa de interés general.

Del mismo Tribunal y Sección, más recientemente, las sentencias 794 y 795, ambas de 2021, en las que se anulaban algunos preceptos de la norma madrileña, modificada por el Decreto 29/2019, también por incumplimiento del principio de necesidad, al restringir indebidamente y sin justificar el derecho de acceso a este particular mercado, al exigir que el titular de la actividad fuese también propietario de la vivienda.

Se puede observar cómo la jurisprudencia profundiza en la exigencia de cumplir el principio de necesidad en la correspondiente regulación de las VUT. Otro ejemplo similar, más reciente, podemos verlo en la STSJ Valencia, núm. 658, de 11 de noviembre de 2022, en la que se declara nula la limitación subjetiva de la actividad de VUT a las personas físicas, que impide a las personas jurídicas ejercerla. Es importante señalar que el Tribunal no se detiene a valorar si este requisito de personalidad cumple el principio de necesidad, sino, simplemente, que no se ha motivado adecuadamente.

No obstante, también existen sentencias que avalan el sometimiento de las VUT a controles previos siempre y cuando cumplan los requisitos señalados en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado. Así, por mencionar algún ejemplo en esta última línea señalada, cabe indicar la STS de 26 de enero de 2021 por la que el alto tribunal se refiere a doctrina ya fijada por el TJUE en la que, en síntesis, se señala que es acorde al derecho de la UE que una regulación nacional, en concreto un plan urbanístico local, limite el acceso al mercado de VUT cuando lo que se intenta proteger es el precio del alquiler de larga duración en las ciudades para garantizar el derecho a la vivienda (necesidad) y que, además, se haga mediante autorización previa, dado que otro tipo de controles posteriores no serían eficaces (proporcionalidad). Dicha regulación debe ser, además, clara, inequívoca, objetiva, transparente y accesible.

Sin detenerme ahora en la cuestión sobre si la necesidad de garantizar el derecho a la vivienda puede ser considerada, según nuestro ordenamiento interno, una razón imperiosa de interés general, se debe recordar, eso sí, que cualquier intervención administrativa que limite derechos debe venir recogida en una norma con rango de ley (artículo 17.1 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, en relación con los artículos 38 y 53.1 de la propia Constitución). Se trata del principio de legalidad y del rango normativo adecuado para habilitar las intervenciones administrativas limitativas de derechos.

En definitiva, y para concluir, imponer o no determinados controles previos de acceso a las VUT, o exigir algunos requisitos para ejercer la actividad, es una decisión política que, al cristalizar en norma, debe respetar unos límites a cuya configuración jurisprudencial estamos asistiendo en los últimos años.

En definitiva, y para concluir, imponer o no determinados controles previos de acceso a las VUT, o exigir algunos requisitos para ejercer la actividad, es una decisión política que, al cristalizar en norma, debe respetar unos límites a cuya configuración jurisprudencial estamos asistiendo en los últimos años.

Autor/a: Alejandro Corral Sastre

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